2013年第三次修訂《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)，首次將混淆理論引入商標侵權(quán)的認定。但是，對于兩個商標的使用是否會造成混淆的判斷并沒有統(tǒng)一的標準，學術(shù)界也有不同的看法。對于基層商標監(jiān)管部門來說，依據(jù)《商標法》第五十七條第(二)項查處商標侵權(quán)行為時，最大的難題是混淆的判斷。今年6月15日，國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布《商標侵權(quán)判斷標準》(以下簡稱《標準》)，其中19、20、21條規(guī)定了“容易引起混淆”的相關(guān)問題?；凇稑藴省?，筆者就如何判斷商標侵權(quán)行政執(zhí)法中容易產(chǎn)生混亂的問題提出三點思考。
01
混淆是商標侵權(quán)成立的必要條件。
《商標法》第五十七條第(二)項“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易造成混淆”實際上規(guī)定了三種不同的侵權(quán)方式：
(1)未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標有可能導致混淆(簡稱“同一種商品的近似商標混淆”模式)。
(2)未經(jīng)商標注冊人許可，在類似商品上使用與其注冊商標相同的商標，容易造成混淆(簡稱“相同商標類似商品混淆”模式)。
(3)未經(jīng)商標注冊人許可，在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標有可能導致混淆(簡稱“類似商品近似商標混淆”模式)。
并且《標準》第十九條進一步明確“在商標侵權(quán)的判斷中，在同一商品或者服務上使用近似商標的，或者在類似商品或者服務上使用相同或者近似商標的，還應當判斷是否容易造成混淆”。該條款一方面重申了商標法立法的初衷，明確細分了三種商標侵權(quán)模式?！稑藴省烦雠_的目的應該是防止市場混亂，從而保護商標專用權(quán)和消費者權(quán)益；另一方面，明確將“判斷是否容易導致混淆”作為這三種侵權(quán)行為的執(zhí)法標準，規(guī)范了商標侵權(quán)執(zhí)法。
換句話說，在判斷上述三種商標侵權(quán)行為是否成立時，執(zhí)法人員的最終目的是判斷是否造成了市場混亂。只要不存在“容易導致混淆”的可能情形，三種商標侵權(quán)行為就不成立。
02
容易引起混淆的事實不需要引起混淆。
《標準》第二十條規(guī)定“商標法的規(guī)定容易引起混淆的，包括下列情形： (一)足以使相關(guān)公眾認為涉案商品或者服務是注冊商標所有人生產(chǎn)或者提供的；(2)足以使相關(guān)公眾認為涉案商品或者服務的提供者與注冊商標所有人有投資、許可、加盟或者合作關(guān)系”，即“容易造成混淆”只需要有造成混淆的可能性，而不需要造成混淆的事實。
但是，筆者認為，基于行政執(zhí)法的合法性，行政處罰必須以法律規(guī)定的事實為依據(jù)。在商標行政執(zhí)法中，建議執(zhí)法人員對混淆的可能性進行一些事實調(diào)查，相關(guān)公眾的反饋是導致混淆的最好證據(jù)。例如，2014年，在調(diào)查北京蘇稻公司侵犯北京稻香村公司商標專用權(quán)一案時，筆者工作的北京市東城區(qū)市場監(jiān)督管理局執(zhí)法人員對已經(jīng)購買蘇稻食品的顧客進行了問卷調(diào)查，以證明“相關(guān)公眾認為所購買的商品是北京稻香村公司生產(chǎn)的”；2018年，在查處“鴨哥”侵犯“全聚德”商標專用權(quán)一案時，執(zhí)法人員通過大眾點評、美團等平臺的用戶評論調(diào)查，證明“鴨哥”使用“全聚德”商標足以使消費者認為是全聚德公司的子品牌；2019年，北京某公司侵犯“華為華為”商標專用權(quán)時，執(zhí)法人員通過調(diào)查其第三方網(wǎng)站、客服電話、客服短信，證明足以使消費者誤認為是華為官方售后服務中心，其接受的服務來自華為。
03
判斷容易導致混亂，必須綜合考慮所有因素。
《標準》第二十一條規(guī)定“商標執(zhí)法的有關(guān)部門在判斷是否容易造成混淆時，應當綜合考慮下列因素及其相互影響： (一)商標的近似情況；(2)關(guān)于商品或服務的類似信息；(三)注冊商標的知名度和美譽度；(四)商品或者服務的特點以及商標的使用方式；(五)相關(guān)公眾的關(guān)注和認知程度；(6)其他相關(guān)因素”。顯然，這一規(guī)定明確了判斷混淆時的各種考慮，對商標侵權(quán)執(zhí)法具有重要的指導意義。
但筆者認為，要根據(jù)“混淆理論”準確判斷商標侵權(quán)，首先要充分考慮三個基本因素，即，“(1)商標的近似情況；(2)商品或服務的類似情況；(3)相關(guān)公眾的關(guān)注和意識”。通常，在同一類商品中，兩個商標的相似度越高，相關(guān)公眾的關(guān)注度越低，混淆的可能性就越高。一般情況下，執(zhí)法人員可以根據(jù)《類似商品和服務區(qū)分表》 《商標審查及審理標準》對上述三個因素做出準確的判斷和考量。
而注冊商標的顯著性和知名度、商品或服務的特性以及商標的使用方式也影響“容易引起混淆”的判斷，我認為這兩個因素屬于更深層次的考慮。特別是出于注冊商標知名度的考慮，權(quán)利人需要提供更多
商標使用、廣告宣傳、評優(yōu)評先等證據(jù)，一定程度上加大了權(quán)利人的舉證責任。因此，執(zhí)法人員在考量容易導致混淆的各項因素時，要把握好適度原則。此次《標準》的出臺，明確了“容易導致混淆”的情形和考量因素，對商標侵權(quán)執(zhí)法具有重要的指導意義。執(zhí)法人員應當遵循《標準》，拓寬思路，在商標侵權(quán)行政執(zhí)法中探索出更加完善的執(zhí)法路徑，助力我國知識產(chǎn)權(quán)強國建設。