商標(biāo)設(shè)計(jì)不能只有藝術(shù)性和商業(yè)性，還必須從法律角度考慮，這樣才能規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，體現(xiàn)商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值和競爭工具的有效性。
商標(biāo)是產(chǎn)品或服務(wù)的市場識(shí)別標(biāo)志，是企業(yè)商譽(yù)的載體，其重要性自不必說。因此，許多企業(yè)都花了很大力氣，甚至付出了巨額資金來設(shè)計(jì)一個(gè)好的商標(biāo)。那么，什么樣的商標(biāo)才是好商標(biāo)呢？適當(dāng)反映產(chǎn)品或服務(wù)的特點(diǎn)，具有親和力、強(qiáng)烈的視覺沖擊力、新穎性和獨(dú)特性等。當(dāng)然是好商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)。但是，在設(shè)計(jì)商標(biāo)時(shí)，必須有法律方面的考慮。如果沒有全面的法律考量，前述的商標(biāo)識(shí)別優(yōu)勢(shì)可能毫無意義。
說到法律上的考慮，首先要承擔(dān)的是商標(biāo)標(biāo)識(shí)不違反法律的禁止性規(guī)定(《商標(biāo)法》第三十條)，不與他人在類似商品上的注冊(cè)商標(biāo)相沖突(《商標(biāo)法》第十條)。這些都是老生常談，很多企業(yè)都知道，本文就不贅述了。本文對(duì)企業(yè)在設(shè)計(jì)商標(biāo)時(shí)應(yīng)特別注意的“法律設(shè)計(jì)”建議如下。
01
考慮是否存在注冊(cè)后申請(qǐng)無效的風(fēng)險(xiǎn)。
一些企業(yè)喜歡申請(qǐng)注冊(cè)能夠密切表達(dá)產(chǎn)品或服務(wù)特征的商標(biāo)。如果表達(dá)直接，會(huì)因?yàn)椴伙@著而被拒絕。無顯著性，即“僅表示商品的通用名稱、圖形、型號(hào)”、“僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量等特征”(《商標(biāo)法》第十一條、第十二條)。意識(shí)到這種法律障礙的企業(yè)，通常會(huì)想盡辦法隱藏商標(biāo)的表意處理，或者干脆寄希望于審查疏忽，碰碰運(yùn)氣。在實(shí)踐中，確實(shí)有成功注冊(cè)的先例，比如，聚能(燃?xì)庠?、美味(食品)、真果(飲料)、竹鹽(牙膏)等。其中一些已經(jīng)成為知名品牌。然而，除了特殊的戰(zhàn)略考慮，筆者并不提倡這種商標(biāo)注冊(cè)嘗試，原因有三：
首先，商標(biāo)注冊(cè)的成功并不意味著你從此可以高枕無憂。這類商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)后，任何人都可以隨時(shí)向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)商標(biāo)無效。有實(shí)力的企業(yè)注冊(cè)成功后，可以迅速投入巨額廣告，讓原本無足輕重的商標(biāo)變得顯著，從而在一定程度上消除隱患。而沒有實(shí)力進(jìn)行大量廣告投放的企業(yè)，不排除商標(biāo)失效的風(fēng)險(xiǎn)。如果商標(biāo)使用時(shí)間長了，失效了，會(huì)給企業(yè)造成不可估量的損失。
第二，即使不會(huì)被宣布無效，企業(yè)也可能厭倦了時(shí)不時(shí)地處理無效的應(yīng)用。如果說什么都不舒服，企業(yè)對(duì)商標(biāo)的正常使用和宣傳就會(huì)畏首畏尾，不一定會(huì)使用，嚴(yán)重影響企業(yè)發(fā)展。競爭對(duì)手可能會(huì)抓住這個(gè)弱點(diǎn)，時(shí)不時(shí)的干擾你。
第三，你可能無法阻止他人對(duì)商標(biāo)的描述性使用，包括惡意搭便車者。如前述“聚能”商標(biāo)中，* * *有限公司使用“聚能爐”描述產(chǎn)品，法院最終認(rèn)為是對(duì)產(chǎn)品技術(shù)特征的描述，不屬于商標(biāo)性質(zhì)的使用，不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。比如前面提到的“真果”商標(biāo)，如果被他人描述為飲料產(chǎn)品上的“真果”，也極有可能不構(gòu)成商標(biāo)使用。
02
考慮是否存在注冊(cè)后申請(qǐng)無效的風(fēng)險(xiǎn)。
實(shí)質(zhì)上，商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容取決于法律的規(guī)定，商標(biāo)權(quán)的范圍取決于法律程序的驗(yàn)證。但商標(biāo)設(shè)計(jì)也會(huì)在很大程度上影響商標(biāo)權(quán)的實(shí)際保護(hù)效果，不同的商標(biāo)標(biāo)識(shí)在個(gè)案中會(huì)表現(xiàn)出不同的保護(hù)“力度”。經(jīng)過深思熟慮的法律視角，設(shè)計(jì)得當(dāng)?shù)纳虡?biāo)，會(huì)自帶“鎧甲”，輻射范圍大，強(qiáng)度強(qiáng)，甚至讓搭便車的人無從下手，這樣可以明確侵權(quán)人的侵權(quán)性質(zhì)，也會(huì)降低* *的舉證難度。因此，在設(shè)計(jì)商標(biāo)時(shí)，需要綜合考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)、產(chǎn)品或服務(wù)特點(diǎn)、相關(guān)類別現(xiàn)有注冊(cè)商標(biāo)的現(xiàn)狀、市場情況、商標(biāo)法律法規(guī)等因素。從而最大限度地發(fā)揮法律賦予的空間，實(shí)現(xiàn)對(duì)商標(biāo)權(quán)的充分保護(hù)。
03
考慮商標(biāo)系統(tǒng)化和延伸的潛力。
特別是對(duì)于商標(biāo)數(shù)量極少的初創(chuàng)企業(yè)或企業(yè)，需要綜合考慮擬新注冊(cè)的商標(biāo)是否有成長為核心商標(biāo)的潛力，或者是否能與現(xiàn)有和未來規(guī)劃的商標(biāo)體系相協(xié)調(diào)，商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身是否有延伸到其他規(guī)劃發(fā)展領(lǐng)域的潛力，是否適合延伸到其他不同文化的國家或地區(qū)，是否能與企業(yè)名稱、廣告詞、商品或服務(wù)專用名稱、域名等其他企業(yè)標(biāo)識(shí)相協(xié)調(diào)等。
04
考慮商標(biāo)補(bǔ)償和趨同。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的其他“短板”功能
企業(yè)的各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)需要一個(gè)系統(tǒng)化的設(shè)計(jì)，以達(dá)到相互銜接、相互對(duì)比、交叉保護(hù)的效力。這是因?yàn)椴煌愋偷闹R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)角度不同，都無法涵蓋范圍。這時(shí)候商標(biāo)設(shè)計(jì)也需要考慮是否可以實(shí)現(xiàn)，或者規(guī)劃如何彌補(bǔ)其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“短板”。比如可口可樂早期就是靠獨(dú)特配方形成的獨(dú)特風(fēng)味占領(lǐng)市場的，配方商業(yè)秘密當(dāng)然是其最重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但在現(xiàn)代發(fā)達(dá)的實(shí)驗(yàn)條件下，配制一種接近可口可樂的無限口感的飲料并非不可能，也有很多企業(yè)做了這樣的嘗試，但都無法撼動(dòng)可口可樂的市場地位。為什么？是可口可樂把商業(yè)秘密的知識(shí)產(chǎn)權(quán)形成的巨大商譽(yù)轉(zhuǎn)移到商標(biāo)上，不斷增值。關(guān)于配方傳奇保密方法的傳說已經(jīng)成為商標(biāo)文化的一部分，商標(biāo)成功彌補(bǔ)了商業(yè)秘密保護(hù)的不足，甚至反過來延長了商業(yè)秘密的價(jià)值壽命。
與專利權(quán)不同，商標(biāo)權(quán)的獨(dú)占性是相對(duì)的，其權(quán)利性質(zhì)也表現(xiàn)為介乎于財(cái)產(chǎn)法和競爭法之間的模糊狀態(tài)，這使得從法律角度對(duì)商標(biāo)的把握比較困難，更多的商標(biāo)設(shè)計(jì)方面的法律考量來自于豐富的企業(yè)商標(biāo)使用實(shí)踐以及大量的商標(biāo)侵權(quán)案件的提煉。因此，本文無意也無力將這一話題做非常全面的論述，且基于行文的考慮無法時(shí)時(shí)照顧到商標(biāo)法律問題的綜合性、個(gè)案性，顧此失彼在所難免，僅供參考。最后再說一句，既然提到了商標(biāo)使用，也順便提示企業(yè)注意商標(biāo)使用也不簡單是一個(gè)單純商業(yè)經(jīng)營問題，同時(shí)也是法律問題，這需要另文探討了。