一提到“大寶SOD蜜”“更鮮橙”，大部分消費者都耳熟能詳，會不自覺地對商品的成分產(chǎn)生正向聯(lián)想。一方面，市場上的品牌呈爆炸式增長，企業(yè)間的競爭越來越激烈。為了在同質(zhì)化嚴(yán)重的市場中脫穎而出，企業(yè)需要采取更加精細(xì)化的策略。尤其是快速消費品，在結(jié)合社交媒體和電子商務(wù)的銷售模式下，企業(yè)意圖通過宣傳商品的成分來獲得大眾的信任，取得良好的效果；另一方面，消費者獲取信息更加便捷，信息透明度提高，對各種商品的成分和功效有了更深入的了解，更追求有針對性、定制化的商品。他們對成分和效果有需求，消費者行為的特征也發(fā)生了變化。根據(jù)FIT(美國時裝技術(shù)研究所)公布的《2018 FIT Transparency Perception Assessment Survey透明度感知評估》的調(diào)查報告，72%的消費者希望品牌能向他們解釋商品的成分的作用。[1]在這樣的市場環(huán)境下，消費者不斷加深“蘆薈補水”“人參抗衰老”等類似概念。隨著企業(yè)間“成分競爭”的不斷升級，一些商品中此前從未出現(xiàn)過的成分也跨領(lǐng)域涌現(xiàn)，如用于化妝品中的牛油果，以營造自然滋養(yǎng)的效果。在商標(biāo)授權(quán)確認(rèn)審查中，化妝品、醫(yī)藥等行業(yè)的部分企業(yè)申請注冊了含有成分的商標(biāo)。近年來，大量含有“多肽”的商標(biāo)注冊申請和“牛金花”等草本植物出現(xiàn)，而這類商標(biāo)通常很難被注冊。
一、實證研究：梳理涉及成分特征的商標(biāo)相關(guān)案例。
在市場環(huán)境、供求等因素的影響下，部分企業(yè)會選擇具有構(gòu)成特征的商標(biāo)申請注冊，梳理已進(jìn)入司法程序的相關(guān)案例，主要涉及以下條款的判定：
(1)涉及《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱商標(biāo)法)第十一條意義的案件
涉案商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定：在京73線[2]初北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)第4874號行政糾紛案中，原告申請注冊“LIFE"SARA and Picture”商標(biāo)，指定使用在第五類“醫(yī)用營養(yǎng)制品(含花生四烯酸)”等商品上。被告決定駁回其注冊申請，理由是該商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第二項所指的情形。法院認(rèn)定，該商標(biāo)由英文“l(fā)ife's ARA”和圖形組成，其中圖形部分無顯著特征，文字部分占有較大比例。所以商標(biāo)明顯的識別部分就是文字部分。雖然原告主張已放棄“ARA”專用權(quán)，但相關(guān)公眾仍會將其視為商標(biāo)的一部分。結(jié)合商標(biāo)上標(biāo)明的商品功能和用途，法院認(rèn)為其相關(guān)公眾既包括食品和營養(yǎng)品生產(chǎn)的專業(yè)人員，也包括普通消費者。前一種“ARA”是醫(yī)學(xué)上花生四烯酸的縮寫，是人體身體發(fā)育所需的一種多不飽和脂肪酸。后者，結(jié)合商標(biāo)指定商品中成分的明示表達(dá)，也會有“ARA”與“花生四烯酸”建立關(guān)聯(lián)認(rèn)知的可能性。雖然“ARA”還有別的意思，但結(jié)合上面的分析，“l(fā)ife的”和“ARA”組合使用?！癆RA”的含義有明確的定位，相關(guān)公眾會理解為“花生四烯酸”。因此，商標(biāo)直接表明商品的原料、成分特征，違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第二項的規(guī)定，不具有顯著性。
涉案商標(biāo)的英文成分與中文無直接對應(yīng)關(guān)系，是公知的，不違反《商標(biāo)法》第十一條：在北京市第一中級人民法院(2014)第1中之行子楚第3291號商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛案[3]中，原告申請注冊“TYLENOL”商標(biāo)，該商標(biāo)被指定使用在第30類“糖果及非醫(yī)用口香糖”商品上。被告決定駁回其注冊申請，理由是該商標(biāo)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第二項所指的情形。法院認(rèn)為，沒有足夠的證據(jù)證明“泰諾”和“羥苯乙酰胺”在中文和英文中的直接對應(yīng)關(guān)系。而且在英語不是官方語言的中國，糖果和口香糖的相關(guān)公眾看到“泰諾”這個詞就能想到“羥苯乙酰胺”的幾率非常低。“泰諾”和“泰諾”作為原告的第五類商品的注冊商標(biāo)，在中國大陸已經(jīng)具有一定的知名度，“泰諾”和“泰諾”之間的對應(yīng)關(guān)系可以通過相關(guān)公眾的長期消費和使用而成立。在指定商品上使用“泰諾”作為商標(biāo)，并未直接表明指定商品的原料特性，不違反《商標(biāo)法》第十一條第一款第(二)項的有關(guān)規(guī)定。
涉案商標(biāo)不違反《商標(biāo)法》第十一條：在北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73行[4]初第1617號行政糾紛案中，原告申請注冊“中魯粗糧王”商標(biāo)，指定使用在第29類“肉、菜沙拉”等商品上。被告決定駁回其注冊申請，理由是該商標(biāo)構(gòu)成第10條第1款第7項、第11條第1款第2項和第30條所指的情形。法院經(jīng)審理查明，該商標(biāo)由“中綠”和“粗糧王”兩部分組成，均為顯著識別部分。商標(biāo)中包含的“粗糧王”雖在一定程度上暗示了商品的特征，但不影響識別商品來源的功能，不構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第一款第二項規(guī)定的情形。
(二)涉及《商標(biāo)法》第十條第一款第七項的欺詐案件
通過指定使用商品屬性判斷商標(biāo)是否具有欺騙性：北京市高級人民法院(2017)北京分院
終2683號商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛一案中[5]，上訴人申請注冊“快樂番薯”商標(biāo)，指定使用在第30類“谷粉制食品、糕點、木薯粉、果汁刨冰、咖啡”等商品上。被訴決定以該商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第（七）項所指的情形為由駁回其注冊申請。法院經(jīng)審理認(rèn)定，“番薯”為草本植物，是一種高產(chǎn)而適應(yīng)性強的糧食作物，中國消費者一般會將“番薯”與主食聯(lián)系。該商標(biāo)指定使用的“果汁刨冰、咖啡”等商品，與作為糧食作物的“番薯”差異明顯，消費者基于生活常識，不會因該商標(biāo)中含有“番薯”一詞而認(rèn)為上述商品含有“番薯”成分。故該商標(biāo)指定使用在上述商品上不具有欺騙性，不屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項規(guī)定禁止作為商標(biāo)使用的情形。由于“谷粉制食品、糕點”等商品完全可以由“番薯”制作而成，故該商標(biāo)指定使用在上述商品上，亦難謂有欺騙性。該商標(biāo)指定使用在“谷粉制食品、糕點”商品上，雖無欺騙性，不違反商標(biāo)法第十條第一款第(七)項的規(guī)定，但是否違反其它絕對性條款，例如商標(biāo)法第十一條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)前述規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步的審查。該商標(biāo)指定使用的“木薯粉”商品，因其原料“木薯”與“番薯”屬于不同的薯類植物，不含有“番薯”成分，容易導(dǎo)致消費者對商品原料特點產(chǎn)生誤認(rèn)，屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項規(guī)定禁止作為商標(biāo)使用的情形。涉案商標(biāo)未違反商標(biāo)法第十條第一款第七項的情形：在北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第3424號商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛一案中[6]，全藥株式會社申請注冊“全藥”商標(biāo)，指定使用在第33類“獸醫(yī)用藥、獸醫(yī)用制劑、動物用膳食補充劑、醫(yī)用或獸醫(yī)用微生物培養(yǎng)物”等商品上。被訴決定以該商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第（七）項所指的情形為由駁回其注冊申請。法院經(jīng)審理認(rèn)為，該商標(biāo)系由全藥株式會社的商號“全藥”組成，基于社會公眾的普通認(rèn)知水平，一般會認(rèn)為其指定使用的商品與藥品有關(guān)?；谕ǔ＠斫猓撋虡?biāo)指定使用的商品為藥劑或含有藥物成分。該商標(biāo)指定使用在上述商品上不存在夸大宣傳的情形，更不會導(dǎo)致消費者對商品的原料、成分等特點產(chǎn)生誤認(rèn)。故該商標(biāo)的申請注冊不屬于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。
二、規(guī)范檢視：涉含成分特點的商標(biāo)可注冊性的司法考量
涉含成分特點的商標(biāo)在注冊申請的審查過程中主要涉及到顯著性及欺騙性的審查。
?。ㄒ唬╋@著性的判斷
根據(jù)商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項的規(guī)定，僅直接表示商品的主要原料及其他特點的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊；根據(jù)第十一條第二款的規(guī)定，如上述商標(biāo)經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十一條的規(guī)定，商標(biāo)標(biāo)志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地等的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項規(guī)定的情形。商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬于該項所規(guī)定的情形。
商標(biāo)的基本功能在于區(qū)分商品或者服務(wù)的來源。作為商標(biāo)使用的標(biāo)志必須具備足夠的顯著特征，才能實現(xiàn)該功能。顯著特征的認(rèn)定通常分為兩個層次，先是識別性，再是區(qū)分性。只有相關(guān)公眾是將相關(guān)標(biāo)志作為標(biāo)示商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志加以區(qū)別對待，該標(biāo)志才會在相同或類似商品的不同提供者之間發(fā)揮來源區(qū)分作用。[7]商標(biāo)顯著性的目的包含防止單個主體通過商標(biāo)權(quán)的方式對通用名稱、描述性標(biāo)志與功能性標(biāo)志的獨占，以使經(jīng)營者自由使用其必須利用的通用名稱、描述性與功能性標(biāo)志向消費者傳遞其商品或服務(wù)信息，進(jìn)而保護(hù)公平競爭。[8]包含商品成分的標(biāo)志在這方面具有“先天的缺陷”。舉例來說，如“creamy creation及圖”商標(biāo)（指定使用商品：第29類奶制品等）[9]、“銀瓷御品”商標(biāo)（指定使用商品：第21類陶瓷等）[10]、“香菇多”商標(biāo)（指定使用商品：第30類掛面等）[11]。
對于含成分特點的商標(biāo)顯著性的判斷，首先，要從標(biāo)志整體效果進(jìn)行判斷，確定含有成分的部分是否為該商標(biāo)的主要部分。鑒于商標(biāo)作為一種符號，從符號學(xué)角度對商標(biāo)和商標(biāo)顯著性進(jìn)行解讀，具有重要意義。[12]以上述“香菇多”商標(biāo)為例，由于特定施指和受指[13]的聯(lián)系與社會的約定俗稱、集體習(xí)慣的強制，[14]相關(guān)公眾通常直接將其中的“香菇”認(rèn)識為日常生活中的菇類食物，可能作為指定使用商品“掛面”等的原料，很難將其認(rèn)識為商品特定提供者的商標(biāo)，即不具有識別性。而在（2014）一中知行初字第3291號案件中，訴爭商標(biāo)“TYLENOL” 與“羥苯基乙酰胺”并無直接的中英文對應(yīng)關(guān)系。依據(jù)中國相關(guān)公眾的認(rèn)知和英文水平，很難由“TYLENOL”想到“羥苯基乙酰胺”的含義。兩者未形成特定的施指和受指的聯(lián)系。
其次，需審查標(biāo)志中除表示成分以外的其他部分能否改變其整體含義。如在（2016）京73行初4874號案件中，該商標(biāo)由英文“l(fā)ife's ARA”及圖形共同組成，鑒于圖形部分并無鮮明特征，文字部分占據(jù)較大比例，因此該商標(biāo)的顯著認(rèn)讀部分為文字部分?！癆RA”的含義具有明確的指向性，因此，該商標(biāo)直接表示了商品的原料、成分等特點。
再次，商標(biāo)法規(guī)定了缺乏顯著性的標(biāo)志如果經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。但本款規(guī)定的經(jīng)過使用取得顯著特征，是建立在特定標(biāo)志在具體商品或服務(wù)上的使用行為。[15]通常，對“通過使用獲得顯著性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)較高。
?。ǘ┢垓_性的判斷
根據(jù)商標(biāo)法第十條第一款第（七）項的規(guī)定，帶有欺騙性，容易使相關(guān)公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。商標(biāo)法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形應(yīng)從相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知能力水平和日常生活經(jīng)驗出發(fā)，判斷標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否對指定使用商品的成分等產(chǎn)生誤認(rèn)的情形。關(guān)于欺騙性的判斷，首先應(yīng)判斷標(biāo)志指向的是否為對商品的原料等本身特點的欺騙；其次應(yīng)判斷標(biāo)志是否達(dá)到使相關(guān)公眾誤認(rèn)的程度，只有在相關(guān)公眾產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并影響其消費行為的時候，這種“欺騙性”才受到法律的制止。商標(biāo)法第十條第一款第（七）項的立法目的在于考量標(biāo)志本身是否具有欺騙性，通常不考慮實際使用情形及當(dāng)事人對指定使用商品或服務(wù)進(jìn)行自我限定的情形。這里所指的不考慮實際使用情形并非不考慮訴爭商標(biāo)與指定使用的商品或服務(wù)之間的屬性關(guān)系。[16]例如在（2016）京行終1977號案件中，鎂電子有限公司申請注冊“Magnesium Elektron及圖”圖文組合商標(biāo)，指定使用在第6類“鎂、鎂合金、金屬絲”等商品上。原告訴稱其指定使用的所有商品均被限定為“鎂和鎂合金制品”，因而不違反商標(biāo)法第十條第一款第（七）項的規(guī)定。法院經(jīng)審理認(rèn)為，該商標(biāo)可理解為“鎂電子”， 其用在除“鎂，鎂合金”外的其他商品上，易使消費者對指定商品的成分、原料等特點產(chǎn)生誤認(rèn)。[17]
在涉含成分的商標(biāo)的欺騙性的判斷過程中，當(dāng)事人常常糾結(jié)于訴爭商標(biāo)指定使用商品與標(biāo)志中含有成分的對應(yīng)關(guān)系，主要有以下三種情形：一是基于相關(guān)公眾的認(rèn)知，商標(biāo)指定使用的商品中一定包含該成分，通常該商標(biāo)不具有欺騙性，也許會納入到是否具有顯著性的判斷中。二是基于相關(guān)公眾的認(rèn)知，商標(biāo)指定使用的商品中一定不包含該成分，相關(guān)公眾也就不會產(chǎn)生誤認(rèn)，那么該商標(biāo)通常不具有欺騙性，例如“堅果”商標(biāo)使用在“手機”商品上。三是基于相關(guān)公眾的認(rèn)識，商標(biāo)指定使用的商品中不確定是否包含該成分，這種情況存在兩種認(rèn)知：一種是只要不能證明是真實的，就推定存在虛假的可能性。一種是只要存在非虛假的可能性，即不構(gòu)成欺騙性。司法實踐中，對上述情形把握的尺度相對嚴(yán)格，通常認(rèn)為只要不能證明是真實的，即推定為假。但現(xiàn)實情況是不是真實本身就很難判斷，特別是在目前很多成分、原料“跨界”出現(xiàn)在本不屬于其所在類別的商品上時。于是出現(xiàn)了一種變通做法，即認(rèn)為如果虛假則屬于欺騙性標(biāo)志，如果非虛假則屬于不具有顯著性的標(biāo)志，同時適用兩個條款予以駁回。[18]例如在（2017）京行終5361號案件中，法院認(rèn)為訴爭商標(biāo)“酒釀蛋jiuniangdan及圖”商標(biāo)容易誤導(dǎo)相關(guān)公眾認(rèn)為其指定使用的加奶咖啡飲料等食物的原料、味道、制作工藝等與“酒釀蛋”有關(guān)，在該類食品不含有“酒釀蛋”時，該商標(biāo)具有欺騙性。如該類食品中確含有“酒釀蛋”，則因其直接表明商品的原料、味道或制作工藝等特點而無法起到區(qū)分商品來源的作用，構(gòu)成商標(biāo)法第十一條第一款第二項所規(guī)定之情形，亦不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊。[19]但也有觀點認(rèn)為，可能直接表示商品特點的標(biāo)志不宜認(rèn)定為具有“欺騙性”的標(biāo)志。如在（2016）京行終182號案件中，訴爭商標(biāo)“dr.organic及圖”商標(biāo)指定使用在第5類“食物補充劑”等商品上。法院認(rèn)為，“dr.”常用含義為“博士”，“organic”常用含義為“有機物”，該商標(biāo)整體使用在指定商品上，易使相關(guān)公眾認(rèn)為其是對商品的成分等特點的直接描述。考慮到在日常生產(chǎn)生活中商品包裝上均會標(biāo)注商品的原料構(gòu)成、具體成分等信息，且有機博士公司就其產(chǎn)品含有有機成分進(jìn)行了舉證，僅從該商標(biāo)標(biāo)志本身不足以認(rèn)定該商標(biāo)使用在指定商品上將使相關(guān)公眾對商品的成分等特點產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，難以認(rèn)定構(gòu)成對公眾的欺騙。因此，該商標(biāo)指定使用在前述商品上，不構(gòu)成商標(biāo)法第十條第一款第(七)項規(guī)定的情形。[20]
?。ㄈ╋@著性與欺騙性之間的關(guān)系
雖然商標(biāo)法第十條第一款第（七）項和商標(biāo)法第十一條第一款均為商標(biāo)注冊的絕對條款，但兩條款存在以下區(qū)別：第一，商標(biāo)法第十條第一款第（七）項規(guī)定的是商標(biāo)注冊的禁用條件，商標(biāo)法第十一條第一款規(guī)定的是商標(biāo)注冊的禁注條件。禁用條件與禁注條件的區(qū)別在于：禁用條件是指申請注冊的商標(biāo)標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，即使進(jìn)行了使用，也不能產(chǎn)生注冊為商標(biāo)的結(jié)果；禁注條件則是指申請注冊的商標(biāo)標(biāo)志原則上不得作為商標(biāo)注冊，但并不限制其作為商標(biāo)使用，如果達(dá)到商標(biāo)法第十一條第二款的規(guī)定，可以獲準(zhǔn)注冊。第二，商標(biāo)法第十條第一款第（七）項判斷的側(cè)重點在于相關(guān)公眾對訴爭商標(biāo)指定使用的商品或服務(wù)的本身特點是否產(chǎn)生誤認(rèn)；商標(biāo)法第十一條判斷的側(cè)重點在于相關(guān)公眾是否將該標(biāo)志識別為商標(biāo)?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定，商標(biāo)使用在指定商品上，可能直接表示指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，也可能使公眾對上述特點產(chǎn)生誤認(rèn)的，應(yīng)適用商標(biāo)法第十條第一款第（七）項的規(guī)定，或同時適用第十條第一款第（七）項、第十一條第一款第（二）項的規(guī)定。困惑之處常為一些含成分特點的有欺騙性誤導(dǎo)的商標(biāo)，此類商標(biāo)具有一定程度的誤導(dǎo)性的描述，但還未達(dá)到影響相關(guān)公眾消費行為的程度，此種情形介于兩條款之間，司法實踐中存在針對此種情形的商標(biāo)同時適用商標(biāo)法第十條第一款第（七）項和商標(biāo)法第十一條第一款的情形。目前商標(biāo)法未對此種情形進(jìn)行細(xì)化。鑒于商標(biāo)法第十條第一款第（七）項和商標(biāo)法第十一條第一款對當(dāng)事人注冊、使用商標(biāo)產(chǎn)生不同的影響，在實踐中，對于禁用條款的適用，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握其適用要件。
三、結(jié)語
企業(yè)在打造精細(xì)化品牌戰(zhàn)略，以商品成分吸引消費者，試圖通過商標(biāo)達(dá)到良好的宣傳效果的同時，應(yīng)當(dāng)關(guān)注到橫亙在此類商標(biāo)得以注冊的兩座大山——欺騙性和顯著性的規(guī)定。厘清商標(biāo)法的上述規(guī)定，商標(biāo)申請主體才能更有針對性地注冊、使用商標(biāo)，避免陷入商標(biāo)申請、使用和維權(quán)困境。
注 釋
[1] 最新美妝行業(yè)“透明度”評估報告：https://www.sohu.com/a/238764678_487885，2020年4月訪問。
[2] 參見（2016）京73行初4874號判決書。
[3] 參見（2014）一中知行初字第3291號判決書。
[4] 參見（2016）京73行初1617號判決書。
[5] 參見（2017）京行終2683號判決書。
[6] 參見（2015）高行（知）終字第3424號判決書。
[7] 周波：《商標(biāo)使用應(yīng)發(fā)揮商品來源識別作用》，載于《中華商標(biāo)》2013年第1期。
[8] 劉鐵光：《商標(biāo)顯著性：一個概念的澄清與制度體系的改造》，載于《法學(xué)評論》2017年第6期。
[9] 參見（2016）京73行初319號判決書。
[10] 參見（2015）京知行初字第5303號判決書。
[11] 參見（2015）京知行初字第105號判決書。
[12] 鄧宏光：《商標(biāo)法的理論基礎(chǔ)——以商標(biāo)顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第18頁。
[13] “施”和“受”，通過對立確定符號的指明者和被指明者。
[14] 申小龍：《<普通語言學(xué)教程>精讀》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第264頁。
[15] 周波：《淺析商標(biāo)顯著特征審查的平等化和特定化》，載于《中華商標(biāo)》2018年第10期。
[16] 譚乃文：《商標(biāo)是否帶有欺騙性的司法判斷》，載于《中華商標(biāo)》2019年第9期。
[17] 參見（2016）京行終1977號判決書。
[18] 周云川：《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第73頁。
[19] 參見（2017）京行終5361號判決書。
[20] 參見（2016）京行終182號判決書。